Yargıtay, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nce “ağırlaştırılmış müebbet hapis” cezasına mahkûm edilen Ahmet Altan ve Nazlı Ilıcak ve Mehmet Altan hakkındaki kararının yazımını tamamladı. Yargıtay kararında Ahmet Altan ve Nazlı Ilıcak’ın “örgüte yardım” teziyle cezalandırılmaları istenirken birebir cürümden ceza alan Prof. Mehmet Altan’ın ise beraatine karar verilmesine hükmedildi. İşte Yargıtay kararının tam metni:
“İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.02.2018 tarih ve 2017/127-2018/22 sayılı kararı
Ahmet Hüsrev ALTAN, Nazlı ILICAK, Fevzi YAZICI, Mehmet Hasan ALTAN, Şükrü Tuğrul ÖZŞENGÜL,
Tibet Murad SANLIMAN, Yakup ŞİMŞEK
Katılanlar : TBMM Başkanlığı,Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlık
(T.C. Cumhurbaşkanlığı)
Suç : Anayasal sistemi ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,
Silahlı terör örgütüne yardım etmek
Suç tarihi : 15.07.2016
Hüküm :
1- Sanık Tibet Murad Sanlıman hakkında; Beraat kararına ait istinaf müracaatının temelden reddi
2- Sanıklar Ahmet Hüsrev Altan, Mehmet Hasan Altan, Ayşe Nazlı Ilıcak, Fevzi Yazıcı, Yakup Şimşek ve Şükrü Tuğrul Özşengül hakkında; TCK’nın 309/1, 53, 58/9, 63. unsurları uyarınca mahkûmiyet kararına ait istinaf müracaatlarının asıldan reddine
Temyiz edenler: Sanıklar ve müdafileri, Katılanlar vekilleri
Tebliğnamedeki niyet: Bozma
Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, müracaatın müddeti, kararın niteliği ve temyiz sebebine nazaran 477 sayılı Kanun ile kimi Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Kararında Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapıldığı göz önünde bulundurularak belge incelendi:
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
I- Sanık Tibet Murad Sanlıman hakkındaki beraat kararı istikametinden yapılan incelemede;
Sanığa yüklenen silahlı terör örgütüne yardım etme hatasının niteliği itibariyle kabahatten direkt doğruya ziyan görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. Cumhurbaşkanlığı (T.C. Başbakanlık) ve TBMM Başkanlığının bu hata tarafından davaya katılmasına ait verilen karar hukuksal pahadan mahrum olup, kararı temyiz yetkisi vermeyeceğinden, katılanlar vekillerinin temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK’nın 298. unsuru uyarınca REDDİNE,
II- Sanıklar Ahmet Hüsrev Altan, Mehmet Hasan Altan, Ayşe Nazlı Ilıcak, Fevzi Yazıcı, Yakup Şimşek ve Şükrü Tuğrul Özşengül hakkındaki kararlar istikametinden yapılan incelemede;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin temeline geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, evraklar ve münasebet içeriğine nazaran yapılan incelemede;
Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama prensibi doğrultusunda, birinci derece ve bölge adliye mahkemelerinde kâfi müddet ve imkan sağlanarak savunma hakkının faal şekilde kullandırılmış olması ve temyiz kontrolünde de yazılı savunmanın sınırsız formda kullanılabilme imkanının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması kelam konusu olmadığından sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. hususu ile değişik CMK’nın 299/1. unsuru uyarınca takdiren REDDİNE,
Suçta ve Cezada Yasallık İlkesi
“Kimse, işlendiği vakit yürürlükte bulunan kanunun cürüm sayılmadığı bir fiilden ötürü cezalandırılamaz; kimseye cürmü işlediği vakitte kanunda o hata için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza verilemez.” halinde söz edilen yasallık unsuru, çağdaş ceza hukukunun en temel unsurlarından birisidir. Gerçekten Anayasamızın 38, Avrupa İnsan Hakları Mukavelesinin 7, 765 sayılı TCK 7 ve 5237 sayılı TCK’nın 2/1 hususlarında bu unsura yer verilmiştir. Bu prensibin kabul edilmesindeki asıl neden bireylerin yasaklanan ve işlediği vakit cezalandırılacağı aksiyonları evvelce bilmelerini sağlamaktır. Şahıslar lakin bu formda davranışlarını düzenlenen imkanı bulabilirler ve fakat bu durumda kişiyi işlemiş olduğu aksiyondan ötürü kusurlu ve sorumlu saymak mümkün olabilir. “Kanunilik prensibi, böylelikle çağdaş ceza hukukunda herşeyin temeli olan bireyle toplum faydaları ortasında bir istikrar sağlamaktır.” ( Dönmezer/Erman nazari ve tatbiki Ceza Hukuku 14. baskı cilt 1 syf. 17) “Kanunsuz hata ve ceza olmaz kuralı, ceza hukukunda, devlet ve yargıç karşısında bireyin kamu haklarının teminatıdır.” (Erem / Danışman/ Artuk, Ceza Hukuku Genel Kararlar 1997 baskı syf 99) “Hukuk devleti, bireyleri, sadece ceza hukuku aracılığıyla korumaz, ceza hukukuna karşı da korumalıdır. Böylelikle hata ve cezanın kanunla konulması prensibi, devletin ceza verme yetkisinin de hududunu oluşturmaktadır.”(Öztürk/Erdem uygulamalı ceza hukuku ve güvenlik önlemleri hukuku 10. baskı syf 37)
Kanunsuz cürüm ve ceza olmaz prensibi, birinci bakışta güya direkt doğruya uygulama kabiliyeti olmayan ve sıklıkla karşılaşılmayacak bir kararı üzere görülse de; Ceza Hukukunun en aktüel mevzularından birisidir. Aslında tüm uygulayıcılar, daima yorumlar yapmaktadırlar.Yorum yaparken de, hatırdan çıkarılmaması gereken en kıymetli kozmik unsurlardan birisi de kanunsuz cürüm ve ceza olmaz prensibidir. Uygulayıcı önüne gelen somut olayda, soyut ve genel nitelikteki kanunu uygularken yorum yapacaktır. Fakat failin işlediği hareketin Türk Ceza Kanunu yahut ceza kararı içeren özel kanunlarla yasaklanmamış olduğunu gördüğü yahut yasaklanmış olmakla birlikte bu aksiyon için, isimli ceza öngörülmediğini anladığı durumlarda, fail hakkında soruşturma etabında kovuşturmaya yer olmadığına, kovuşturma evresinde ise beraat kararı verecektir. ( Yaşar/Gökçen/Artuç TCK yorumu 2010 baskı cilt 1 syf 23)
Dairemizce de benimsenen üstte özetlenen doktrindeki görüşler dikkate alındığında; kabahat ve cezada yasallık unsuru ceza hukukunun en temel unsurlardan olduğu uygulayıcılar tarafından hassasiyetle gözetilmelidir. Aksi fikir keyfiliğe yol açacaktır. Bilindiği üzere, hakim genel ve soyut nitelikteki, kanun hususunu somut ve özel olaya uygularken birden fazla vakit yoruma muhtaçlık duymaktadır. Aslında, hukuk kurallarının bellilik unsurunun gereği olarak, hem hatanın ögeleri hem de cezanın ölçüsü ve çeşidini açık ve seçik olarak düzenlediği durumlarda, birinci okuyuşta hangi aksiyonun hata olduğu ve bu hata için hangi çeşit cezadan ne kadar verileceği muhakkak olduğunda yoruma gerek kalmayacaktır. Lakin birtakım durumlarda hukuk kuralları bu kadar açık seçik olarak düzenlenmediğinden yorum usulüne başvurulmaktadır. “Yorum, bir kanun kararının gerçek manasını, kanun koyucunun iradesini ortaya çıkarmak için yapılan fikri faaliyettir.” (Özgenç, Türk Ceza Kanunu gazi kenti 3. baskı syf 78) Yasanın gereğince açık tabir edilmemesi halinde uygulayıcı kanun koyucunun gerçek iradesini bulmak için zihni faaliyette bulunabilir. Şayet kanunun lafzı, kanun koyucunun söz etmek istediği manaya nazaran dar kalıyor ise, bu durumda kanun koyucunun gerçek iradesini bulmak için genişletici yoruma başvurulmalıdır. Yorum yapılırken başvurulacak araçlar husus başlığı ve münasebeti, cürmün ihlal ettiği türel bedelin anlaşılması bakımından hususun bulunduğu kısım ve kısım, kanun yapma çalışmaları sırasındaki kurul ve genel heyet görüşmeleri sırasında yasanın hangi muhtaçlıktan kaynaklandığına ait sözler, geçmişteki içtihatlar ve doktrindeki bilimsel görüşler yardımcı kaynaklardandır. Yorum yapılırken kıyas yasağının gözetilmesi yasallık unsurunun sonucudur. Kanunda açık bir biçimde hata olarak tanımlanmamış olan bir fiilin, bununla birtakım istikametlerden benzerlik gösteren öbür bir fiil ile ilgili cürüm tarifi kapsamında kıymetlendirilmesine kıyas denmektedir. Kıyas, maddede hakkında karar bulunmayan bir fiilin cezalandırılması manasına gelir ki bu da yasallık unsuruna karşıttır. “kıyas yasağının muhatabı hukuk kurallarına uygulamakla yükümlü olan uygulayıcılardır.” (Öztürk /Erdem Ceza Hukuku 5. baskı syf 7 ) Kıyas yasağı kanunda öngörülen hatanın tüm ögeleri açısından geçerlidir. Bu açıklamalar doğrultusunda; Öncelikle, terör örgütleri, anayasal nizama karşı kabahatlerin öge ve nitelikleri, bu kabahatler yönünden eski ve yeni ceza yasanın mukayesesi, teşebbüs sorunu, illiyet bağı, iştirak kararları ve sanıkların savunmada ileri sürülen tüzel kurumlar ile kusurluluğu etkileyen nedenlerin genel kıymetlendirilmesi yapılacaktır.
Silahlı Terör Örgütü Suçu
a-Örgüt Üyeliği:
Tipik hareket ögesi; Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici
konumunda olmayan, örgütün maksadına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan bireylerdir. (Özek, Organize Kabahat, Syf. 241)
Örgüt üyesi, örgüt gayesini benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek vazifeleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir.Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün buyruğuna girmeyi söz etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, faal, faili buyruk ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik pozisyonunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en kıymetli ögesidir. Örgüte yardımda yahut örgüt ismine cürüm işlemede de örgüt yöneteticileri yahut öbür mensuplarının buyruk ya da talimatları vardır. Fakat örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü buyruk ve talimatı sorgulamaksızın büsbütün teslimiyet hissiyle yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüte yalnızca sempati duymak ya da örgütün maksatlarını, kıymetlerini, ideolojisini benimsemek, buna ait yayınları okumak, bulundurmak, örgüt önderine hürmet duymak üzere hareketler örgüt üyeliği için kâfi değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)
Örgüt üyesinin bu hatadan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve hedefi doğrultusunda bir hata işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına yahut güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir kabahat olması nedeniyle de hareketlerde bir müddet devam eden yoğunluk aranır.
Doktrinde farklı görüşler (Özgenç, Cürüm örgütleri, Syf. 22, Sözüer, Gökçen, vb.) olsa da istikrar kazanmış uygulamaya (Yargıtay Ceza Genel Konseyin 10.06.2008 tarih ve 2007/9-270-164 sayılı kararı vb.) nazaran, tek taraflı irade beyanıyla örgüte üye olmak imkanı bulunmamaktadır. Örgüt idaresinin açık ya da zımni bir kabulü olmalıdır. Örgüt yöneticilerinin, örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri bütün cürümlerden asli fail olarak sorumlu tutuldukları (TCK 220/5 md) bir sistemin, tek taraflı irade beyanı ile kendi içinde zımnilik, disiplin ve mutlak sadakat üzere zarurî kuralları barındıran, dış dünyaya kapalı bir yapıya üye olunabileceğini de kabul etmesi beklenemez.
Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda da; silahlı örgüte üyelik kabahatinin oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren hareket ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Fakat niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen ziyan ve tehlikenin tartısı, örgütün emeli ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasada lakin örgüt üyeleri tarafından işlenebilen hataların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.
Temadi eden hatalardan olan örgüt üyeliği, türel yahut fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek cürüm sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da resen örgütten ayrılma üzere sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden cürüm için hukuksal kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yine üyelik kabahati oluşacaktır.
Örgüt faaliyeti çerçevesinde hata işlenmesi halinde, ayrıyeten bu kabahatlerden ötürü da cezaya hükmolunur. (TCK. 220/4) Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi için örgütün emeli doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir kabahat işlenmesi koşul değildir. Lakin bu kapsamda bir hata işlenirse bu düzenleme doğrultusunda gerçek içtima kurallarına nazaran cezalandırılacaklardır.
Manevi Öge: Hatanın manevi ögesi,doğrudan kast ve “suç işlemek amacı/saiki”dir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün cürüm işleyen, hata işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir.
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve gayelerini bilmesi, onun bir modülü olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun cürüm saydığı fiilleri işlemek hedefiyle kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Kabahat işlemek gayesiyle kurulmuş örgüte üye olmak cürmü için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır. (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Kararlar syf. 280)
Tüm faillerin kastının kabahat işlemek maksadıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de tıpkı kabahatleri işlemek maksadında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun cürüm işlemek hedefinde olduğunun şuurunda olması aranır.
Örgüt İsmine Hata İşlemek:
Kişiler örgüt hiyerarşisinde yer almamakla bir arada örgüte duydukları sempatinin tesiriyle örgüt ismini kullanarak kabahat işleyebilirler. Bu halde örgüt üyesi olmayan kişinin örgüt ismine hata işlemesinden kelam edilebilir. Bu mevzudaki birinci düzenleme TMK’nın 2/2 unsurunda yer almıştır. ”Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt ismine cürüm işleyenler de terör hatalısı sayılır ve örgüt mensubu üzere cezalandırılırlar.” Bu kararda 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak ”ve örgüt mensubu üzere cezalandırılırlar” ibaresi metinden çıkarılmıştır.
Dairemizce de benimsenen yerleşik yargısal uygulamalara nazaran, örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgüt ismine hata işlediğinin kabulü için, bu cürmün işlenmesinin örgüt tarafından istenmesi ya da örgütün bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Doğal olarak bu türlü bir kabahati işleyenin de bu şuurla işlemesi aranır.
Örgüt ismine işlenen kabahat karşılıksız olabileceği üzere bir menfaat karşılığında da işlenmiş olabilir.
Örgüt ismine daima cürüm işleyen ya da belgisiz sayıda hata sürece iradesinde olan sanığın tüzel durumunun örgütle ortasında kurulan bağın niteliğine nazaran örgüt üyesi hatası kapsamında kıymetlendirilmesi gerekir.
5237 sayılı TCK’nın 220/6.maddesinde, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt ismine kabahat işleyen kişi, ayrıyeten örgüte üye olmak hatasından ötürü cezalandırılır.” denilerek, TMK’nın 2/2. unsurundaki düzenlemeye paralel bir kabahat tipine yer verilmiştir.
Her iki düzenlemenin de uygulamada çok ağır cezalar ortaya çıkardığı tarafındaki tenkitler, bilhassa çocuklar hakkındaki cezaların olumsuz tesirinin giderilebilmesi için kanun koyucu tarafından 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanunla 2911 sayılı Kanuna 34/A unsuru eklenerek, çocuklar hakkında TMK’nın 2/2 hususunun uygulanmayacağı karara bağlanmıştır. Böylelikle 2911 sayılı Yasa kapsamındaki hataları işleyen çocukların örgüt üyeliğinden cezalandırılmasının önüne geçildiği üzere örgüt ismine bu kapsam dışındaki hataları işlemeleri halinde cezayı artırıcı hali düzenleyen TMK’nın 5/1. hususu de uygulanmayacaktır. Öteki taraftan TCK’nın 220. hususunun 6. fıkrasında 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle hakime örgüte üye olmamakla birlikte örgüt ismine hata işleyen kişinin, örgüt üyeliğinden alacağı cezanın yarısına kadar indirebilme yetkisi tanınmıştır.
11.04.2013 tarih, 6459 sayılı Kanunun 11. hususu ile değişik TCK’nın 220/6. unsuru mucibince lakin silahlı örgütler ismine kabahat işleyenler örgüt üyeliğinden cezalandırılabilir.
3713 sayılı Kanunun 7/4 unsuru yeterince de, terör örgütünün propagandasını yapmak (TMK 7/2), terör örgütünün bildiri yahut açıklamalarını basmak ya da yayımlamak (TMK 6/2), 2911 sayılı Kanunun 28. hususunda tanımlanan Kanuna Karşıt Toplantı ve Şov Yürüyüşünü düzenleyen ya da yönetenlerin hareketlerine katılmak cürümlerini terör örgütü ismine işleyenler ayrıyeten terör örgütü üyesi olmak kabahatinden cezalandırılamazlar.
Örgüte Yardım etmek :
Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütlerine yardım cürmü, aşağıdaki sistematik içinde düzenlenmiştir.
01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükte olan TCK’nın 314/3, 220/7, 314/2. unsurlarında düzenlenen silahlı terör örgütüne genel nitelikte yardım cürmü,
01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükte olan TCK’nın 315. hususunda düzenlenen silahlı terör örgütüne silah sağlama hatası,
18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanun ile tekrar düzenlenen ve 16.02.2013 tarihine kadar yürürlükte kalan 3713 sayılı Kanunun 8. hususunda yer alan ve 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanunun 4. hususunda düzenlenen terörizmin finansmanı kabahati.
Bu çerçeve içerisinde, terör örgütlerine silah sağlamak yahut finansman sağlamak cürmünün, terör örgütlerine yardım hatasının özel bir düzenleniş biçimi olduğu anlaşılmaktadır.
Silahlı terör örgütlerine yardım hatasında yardım fiili, örgütün şahsen kendisi yahut mensupları lehine gerçekleştirilebilir. Ceza Genel Heyetinin 31.10.2012 tarih ve 2012/1234 Temel, 2012/1825 sayılı kararında da belirtildiği üzere, yardımın kesinlikle örgüte ulaşması, sonuç vermesi gerekmez ve her bir fail, örgütçe verilen yahut zaten üstlenilen vazife kapsamında kendi fiilinin gerçekleştirilmesinden sorumlu olacaktır.
Tipik aksiyon ögesi:
Silahlı terör örgütü üyesi olmayıp, örgütün faaliyetlerinde kullanılmak gayesiyle bunların maksatlarını bilerek, bu örgütlere üretmek, satın almak yahut ülkeye sokmak suretiyle silâh temin eden, nakleden yahut depolayanların TCK’nın 315. unsuru;
Terör örgütlerine yahut mensuplarına para yahut kıymeti para ile temsil edilebilen
taşınır yahut taşınmaz, maddi yahut gayri maddi her türlü mal, hak, alacak ile bunları temsil eden her türlü belgeyi sağlayan yahut toplayan şahısların 6415 sayılı Kanunun 4. hususu;
Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte, örgüte yahut örgüt üyelerine bilerek ve isteyerek üstte sayılanlar dışında barındırma, nakletme, istihbari bilgi sağlama, örgüt mensuplarının araştırılmasını, yakalanmasını engellemeye yönelik imkan sağlama üzere her türlü yardım TCK’nın 314/3, 220/7. hususları yollamasıyla 314/2. hususu kapsamında kalacaktır.” halindeki hukuksal yoruma Dairemizce de iştirak edilmektedir.
Manevi öge: Örgüte yardım hatasında kast ögesi tarafından öğretideki görüşler incelendiğinde;
Bir kabahatin yasal tarifinde “bilerek”, “bildiği halde”, “bilmesine rağmen” üzere tabirlere açıkça yer veren kabahatler mümkün kastla işlenemez. (Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ, TCK Genel Kararlar, 7. Baskı, syf. 241)
Kişi, örgütün işlediği somut fiili bilmese de terör örgütü olduğunu, sağladığı yardımın örgütün faydasına kullanılacağını bilmeli ve bu irade ile hareket etmelidir. İnsani mülahazalarla yapılan yardımlar örgüte yardım kabahatini oluşturmaz. Yapılacak her türlü yardımın cürüm olarak değerlendirilmemesi gerekir. (Prof. Dr. A. Caner YENİDÜNYA – Arşt. Görv. Zafer İÇER, Kabahat İşlemek Maksadıyla Örgüt Kurma, 1. Baskı, syf. 56)
Örgüte yardım hatasında manevi ögenin oluşması için genel kasıt kâfi değildir. Özel kasıt ile işlenen bir kabahattir. Fail örgütün emelini gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir. (Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal TOPÇU, Örgütlü Kabahatler ve Terör Kabahatleri, syf. 164)
Suç işlemek hedefiyle kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Diğer bir tabirle, yardım fiilinin örgütün cürüm işlemek maksadıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen “bilerek” ibaresi direkt kastı tabir eder. Direkt örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen şahısların cürüm işlemek maksadıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, birebir vakitte örgüte yapılan yardım olarak pahalandırmak gerekir. Lakin, bu yardımın örgütün maksadını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir. (Prof.Dr.İzzet ÖZGENÇ, Cürüm Örgütleri, 7. Baskı, s. 38-39)
Dairemizce de benimsenen,yerleşik yargısal uygulamalara ( Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 05.11.2009 tarih ve 2009/10374 E- 2009/11111 K. ) nazaran de, sanığın, örgütün emelini ve faaliyetlerinde kullanılacağını bilerek yardımda bulunması gerekir.
Yukarıda yer verilen öğretideki görüşler ve istikrar kazanmış Yargıtay uygulamaları göz önüne alındığında; hata örgütleri yahut silahlı terör örgütlerine yardım cürmünün lakin direkt kastla işlenebileceği, yardımın örgütün emelini gerçekleştirmeye hizmet etmesi gerektiği, örgüt üyelerine yapılan yardımın da örgüte yapılmış üzere kabul edilmekle birlikte örgüt üyesinin mensup olduğu örgütün bilinmesi ve bu yardımın da insani mülahazalarla değil örgütün gayelerini gerçekleştirme gayesiyle yapılması konusunda ortak bir kanaat mevcuttur.
Terör örgütü üyeliği, örgüt ismine cürüm sürece ve yardım hatalarına ait genel açıklamalar ışığında olayın daha âlâ aydınlatılması bakımından FETÖ/PDY silahlı terör örgütün hiyerarşik yapılanmasının kıymetlendirilmesi gerekmektedir. Bu konuya Dairemizin 2015/1 temel, 20217/3 sayılı kararında yer verilmiştir;
FETÖ/PDY nin Hiyerarşik yapılanması
Dikey Yapılanma- Yedi Katlı Piramit:
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanma, İsmailiye mezhebinden ve köken olarak da Zerdüştlük dininden alınmıştır. Zerdüştlük dini ve ondan mülhem İsmailiye mezhebinden yedi kat gök üzere örgütlenmişlerdir. Bu mezhep, sofilerini yedi dereceye ayırmıştır. Tarikatın piri yedinci derecede oturur ki, bu mertebe Allah’tan direkt buyruk alan imamlık makamıdır. İmam helali haram ve haramı helal yapabilir. Ona mübah olmayan hiçbir şey yoktur.
Örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de önderin buyruğuna ona atfen verilen misyona adanmışlıktır. Örgüt sivil toplumu kendi haline bırakmayıp, kendine hizmet eden bağlı ögelere dönüştürmektedir. Takımlaşma ile yargı, ordu, emniyet ve bakanlık üniteleri bu gücün kontrolüne girip, örgütsel maksatlar doğrultusunda kullanılabilmektedir.
Örgütün hiyerarşik yapılanmasındaki katman sistemi kat sistemine dayanır. Katlar ortasında geçişler mümkündür fakat dördüncü katmandan sonrasını lider belirler. Katlar şu haldedir;
– Birinci Kat, Halk Katmanı: Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi dayanak sağlayanlardan oluşur. Bunların birçoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan şuurlu yahut bilinçsiz hizmet ettirilen kısımdır. Ekseriyetle faaliyetlerden habersizdirler. Bu katmandakileri örgüte bağlayan ana öge istismar edilen İslami hassaslık ve din hisleridir.
– İkinci Kat, Sadık Katman: Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık kümedir. Bunlar örgüt sohbetlerine katılır, nizamlı aidat öder, az yahut çok örgüt ideolojisini bilen bireylerdir.
– Üçüncü Kat, İdeolojik Örgütlenme Katmanı: Gayri resmi faaliyetlerde vazife alırlar. Örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı etrafına propaganda yapan bireylerden oluşur.
– Dördüncü Kat, Teftiş Denetim Katmanı: Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu katmana girenler örgütte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar çoklukla bu katta ve daha üst katlarda vazife alamazlar.
– Beşinci Kat, Organize Eden ve Yürüten Katman: Üst seviye saklılık gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt önderi tarafından atanır. Devletteki yapıyı organize edip yürüten katmandır. Evliliklerinin örgüt içinden olması mecburidir.
– Altıncı Kat, Has Katman: Fethullah Gülen ile alt katmanların irtibatını sağlar. Örgüt içi misyon değişiklikleri yapar. Azillere bakar. Örgüt başkanınca şahsen atanırlar.
– Yedinci Kat, Kurmay Katman: Örgüt başkanı tarafından direkt seçilen 17 bireyden oluşan örgütün en seçkin kesitidir.
Bu katmanlar dışında örgüte sempati besleyenlerden oluşan alt katman vardır. Örgüt hiyerarşisinde yer almazlar. Örgüte yönelik rastgele bir olumsuz
düşünceleri yoktur. Örgütün bütün faaliyetlerini yasa dışı bile olsa desteklerler. Talimat almaz ve rapor vermezler. Örgüte vakit zaman maddi yardım yaparlar. Devamlı olmamak kaidesiyle örgütün birtakım faaliyetlerine de katılırlar. Bunlar örgütün iç yüzünü bilmeyen, görünüşteki yüzünü gerçek sanan kimselerdir. Siyasetçi, sanatçı, muharrir, gazeteci, akademisyen üzere çok geniş bir alana yayılmış olan bu sempatizan kitleyi örgüt vakit zaman lehine kamuoyu oluşturmak için kullanmaktadır.
Yedi katmanın en üstünde “Fethullah Hoca arşı” yer almaktadır. Beşinci, altıncı ve yedinci katmanlar örgütü yöneten katmanlardır. Altıncı ve yedinci katmandakilerinin örgütten kopmalarına katiyen müsaade verilmez. Altıncı katmandakiler örgüt başkanının bildiği ve takip ettiği hayati ehemmiyeti haiz gördükleri hizmetleri yapan bireylerdir. Beşinci katmanda çok az halde örgütten kopma olmuştur. Dördüncü katman örgütü bir ortada fiyat ve alt katmandakilerin teftiş ve denetimini yapar. Hizmet denen işleri ise birinci üç katmandakiler yürütmektedir.
Anayasayı İhlal Suçu
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Temel, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:
Suçla igili yasal düzenlemeler şöyledir:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Anayasayı ihlal
Madde 309- (1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü sistemi ortadan kaldırmaya yahut bu sistem yerine öbür bir nizam getirmeye yahut bu nizamın fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet mahpus cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Bu cürmün işlenmesi sırasında öbür hataların işlenmesi halinde, ayrıyeten bu kabahatlerden ötürü ilgili kararlara nazaran cezaya hükmolunur.
(3) Bu hususta tanımlanan hataların işlenmesi münasebetiyle hükmî bireyler hakkında bunlara mahsus güvenlik önlemlerine hükmolunur.
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu
Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler
Madde 146 – Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını yahut bir kısmını tağyir ve tebdil yahut ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata yahut görevini yapmaktan men’e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır mahpus cezasına mahkûm olur.
65’inci unsurda gösterilen hal ve suretlerle gerek sırf gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli yahut tahriri yahut fiili fesat çıkararak yahut meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat yahut yafta talik yahut neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır mahpus cezası hükmolunur.
(Ek: 6/7/1960 – 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer’i şerikler hakkında beş yıldan onbeş seneye kadar ağır mahpus ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. unsurunun münasebeti ise şu formdadır:
“Anayasanın başlangıç kısmında motamot “Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız kuralsız Türk Milletine ilişkin olduğu ve bunu millet ismine kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk ulusal menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği aslının, Türklüğün tarihi ve manevi bedellerini, Atatürk milliyetçiliği, unsur ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında muhafaza göremeyeceği ve laiklik unsurunun gereği olarak kutsal din hislerinin Devlet işlerine ve siyasete katiyen karıştırılamayacağı;” biçimindeki tabir ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine hâkim olması gereken prensipler gösterilmiş bulunmaktadır.
Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine hâkim olan bu unsurları içeren kuralların bütünü, Anayasal sistemi teşkil etmektedır. Bu unsur ile korunmak istenen hukuksal fayda, Anayasa nizamına hükümran olan unsurlardır.
Madde ile korunmak istenen tüzel faydasına niteliği dikkate alınarak, “Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen” ibaresi kullanılmış, böylelikle korunmak istenen tüzel faydaya açıklık getirilmiştir.
Maddede tanımlanan kabahatin oluşabilmesi için, cebir yahut tehdit kullanarak Anayasal nizamın değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu cürmün ögesini oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının tüzel mana ve içeriği, bilinen bir konudur. Bu nedenle, Anayasal sistemin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün lakin cebir yahut tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. hususunun kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. unsuru, 146. unsurda olduğu üzere, cebir (“Violentemente”) ögesini taşımaktaydı. Fakat, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun tıpkı mevzuyu düzenleyen 283. hususunda, cürüm tarifinden cebir unusuru çıkartılmıştı. Faşizmin tesiriyle kaleme alınan 283. unsur, bilahare 11.11.1947 tarihinde tekrar değiştirilerek; kabahat tarifinde tekrar cebir ögesine yer verilmiştir.
Maddede, maddi öge olarak “teşebbüs edenler” ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü sistemi ortadan kaldırmaya yahut bu sistem üzerine öbür bir sistem getirmeye yahut bu sistemin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için kafidir. Kabahat hem yönetim edenler hem de yönetim edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, cürmün işleniş biçimi ve bilhassa hatanın bir tehlike cürmü olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir yahut tehdidin sonuç elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.”
a-Genel olarak:
1982 Anayasasının 2. hususu ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına hürmet gösteren ve bu hakları hami adil bir hukuk nizamı kuran ve bunu devam ettirmeye kendini mecburî sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uyan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı)
Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka alışılmamış ve cürüm oluşturan her fiili, olay ve fail istisnası gözetmeksizin hukuk kontrolüne tabi meblağ.
Ülkemizin çok partili hayata geçişinden sonra, esaslı temelleri olmayan demokrasi serüveninde, şimdi demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, unvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk tertibinin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her hatalı üzere cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma inhisarı devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Çağdaş devletin maddi özünü, cebir kullanma inhisarına sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M. Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327)
Devleti meydana getiren dinamik öge siyasi iktidar olduğuna nazaran, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti lakin siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun tüzel ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti öbür topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi tertip halinde ortaya koyan öge siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığının, tehlikelere ve fiili aksi hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar ögesi bu himayenin en değerli kesimini teşkil etmektedir. Lakin bu himaye demokrasilerde hiçbir vakit fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Nizamı ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50)
Mülga 765 sayılı TCK’nın 146.(5237 sy.TCK’nın 309.) unsuru, siyasi iktidar ve anayasal nizamı himaye etmektedir. Tertip aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar tertibi aleyhindeki fiiller, mevcut kurumlaşmış prensiplere ve tertibe karşıdır. Anayasal sistem aleyhine yapılacak bir fiil doğal olarak ideolojik prensibin de ihlali manasını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş kuruluşunu ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek age. s.51)
b- Hatayla Korunan Tüzel Kıymet:
Bu cürümle korunan hukuksal kıymet millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Cürüm Örgütleri, 8. Bası, sy. 224) Unsur münasebetinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine hükümran olan prensipleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü tertip ve bu tertibe hükümran olan prensipler olarak belirtilmiştir.
c-Suçun Maddi Ögeleri:
Suçun tüzel konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü tertip ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşun dayandığı ideolojik asılları tabir eden temel unsurlardır.
Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü nizamı ortadan kaldırmaya yahut bu nizam yerine öteki bir sistem getirmeye yahut bu tertibin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Bu kabahatin bu maksatla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan maksatlara matuf fiillerin elverişliliğinin kıymetlendirilmesi bakımından ehemmiyet taşımakta ise de, bu konunun Türk Ceza Kanununun 309. hususunda düzenlenen hatanın ögesi olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40, Hafızoğulları, TCK unsur 302, s 509, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Hatalar, S. 75)
Türk Ceza Kanununun 309. hususunda yer alan hedefleri gerçekleştirmeye yönelik araç kabahat, bu maksatları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. (Eren-Toroslu, Özel Kararlar, s.73, Soyaslan, Özel Kararlar, s.582, Akdoğan s.25, Akbulut s. 135, Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu s. 1775, Hafızoğulları, TCK unsur 302, s 561, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Kabahatler, S. 91). Lakin, ihmali fiillerle bu hatanın işlenebilmesi; sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller istikametinden misyonu gereği tedbire yükümlülüğünün mevcudiyedine, öteki bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.
Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş vakitli bir çok hareketlerle Anayasanın öngördüğü tertibi, direkt doğruya, tanımlanan biçimde, değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda, hata işlenmiş, hata yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s, 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s 8468., Z. Hafızoğulları-M. İhtimam, Türk Ceza Hukuku Özel Kararlar, s. 373)
Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir ilişki içinde organik bütünlük arz eden aksiyonlar tehlike kabahatinin oluşması için kafidir. (Yargıtay Ceza Genel Heyeti, 23/11/1999 tarih, 9-274/284 karar)
Suç, bir teşebbüs kabahati ise de, gerek yargısal kararlarda gerekse, doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra basamağına ulaşması gerekir. Korunan bedellere matuf tehlike oluşturmaya elverişli hareketlerin bu fiil kapsamında kıymetlendirilmesi nedeniyle cürmün bir somut tehlike kabahati olduğunun kabulü gerekir.
Tipik hareketin maksat cürüm istikametinden elverişlilik sorunu;
İşlenen araç hatanın vahim hareket kabul edilmesi ve failin ayrıyeten emel kabahatten (TCK 309. md.) da cezalandırılabilmesi için, hareketin ferdî bir amaçla/saikle değil, yasa unsurunda belirtilen maksatları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.
Cezalandırılan hareket anayasal tertibi tehlikeye koyan icra hareketleridir.” Öbür birçok ülkede olduğu üzere ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne, anayasal sistemine karşı işlenen fiiller, bu hedefle kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tıp terör örgütlerinin araç fiil olarak söz edilen ve unsurda belirtilen emellere yönelmiş olan ismi cürüm niteliğindeki taammüden öldürme, taammüden yaralama, yağma, mala ziyan verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu sistemini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kaos yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç hatayla ortaya çıkan somut ziyan sonucu değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği tesir (uzak netice) değer arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini muhafaza vazifesini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan itimadı sarsmayı emeller. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan endişe ve tasa, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri muhakkak kararları almaya ya da siyasetlerini değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik, ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, temel gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da anayasal tertibini değiştirme gayesine ulaşmaya çalışır. (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Cürümler Sayfa 89, 90,Dönmezer Tedhişçilik sh.56)
Söz konusu düzenlemeye temel itibariyle cezalandırılmak istenen, emellerin gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın sonuç değil, araç fiilin işlenmesi ile cürmün konusunun ziyana uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında maksada yönelik araç fiillerinin ayrıyeten cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Kelam konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem ziyan ya da tehlike cürmü niteliğindeki araç fiilin (TCK 309/2) hem de tehlike cürmü niteliğindeki maksat hatanın (TCK 309/1) “fiil” ögesini teşkil ettiği görülmektedir.” (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Kabahatler Sayfa 89, 90)
Kanuni tarifte yer alan araç fiilin, cürüm olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya nazaran araç hata, ziyan ya da tehlike kabahati (Yargıtay 9. CD 26.06.2012 T. 2012/2855-8069 sy. k, 15.01.2014 t. 2013/12441-2014/614 sy. k. 30.03.2010 t. 20098654-20103632 sy. k 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 temel, 2011/3296 karar sayılı kararı vb.) olabilir. Lakin hata teşkil eden her fiilin de hedef hatası oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine nazaran; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme vakti, toplumda meydana getirdiği tesir, ortaya çıkan ziyan ve tehlikenin yükü, örgütün gayesi, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü üzere ölçütler kıymetlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan itimadı sarsacak, kamu tertibini, toplum barışını bozarak devletin anayasal sistemi bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki aksiyonların maksat kabahat istikametinden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen gayenin gereği olarak bu aksiyonların muhakkak bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Hedef tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna nazaran gayenin muayyen yahut gayrımuayyen olmasının da bir değeri yoktur.
Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri hareketlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan hareketlerle amaçlanan gayeler ortasında direkt doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse (mülga)TCK’nın 146. hususunun (mer’i TCK husus 309) de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen hareketlerin ve bu aksiyonlarda kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak hareketin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri kâfi kabul edilmiştir. (Askeri Yargıtay Daireler Konseyi, 25.03.1983 tarih 70-73 sayılı kararı)
Tipik eyleminin hazırlık hareketi etabında kalıp kalmadığı sorunu:
Elverişli/vahim hareketin öbür tabirle araç kabahatin, hazırlık hareketi basamağından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Cürüm yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış kabahat kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde aksiyonun hangi kaidelerde icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun tahlili bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin münasebetinde “Eğer failin kastının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin niyeti ve ömür üslubu hasebiyle cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Zira hazırlık hareketleri etabında da kastın varlığının kuşkuya yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, bu türlü bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir… Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı kuşkuya yer bırakmayacak” ölçütü unsur metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylelikle işlenmek istenen hata tipiyle makul bir yakınlık ve temas içindeki hareketlerin yapılması durumunda kabahatin icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Kararlar, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Kararları s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Şurasının 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne nazaran;
Suçun yasal tanımında öge yahut nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, bilhassa bu hareketin cürmün mevzusuyla yakın ilişki içerisinde olup olmadığı ve kabahatin konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye nazaran tipik harekete zarurî olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu – Av Serra Karadeniz-LLM / Türk Ceza Kanunu Genel Kararları Şerhi / Sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Kararlar Sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Kararlar, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Kararları s. 408)
Sanığın eylemi/araç cürüm ile emel hata ortasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu;
Hiç kimse, kendi hareketinin neden olmadığı bir sonuçtan sorumlu tutulamaz.
Bir sonuçtan ötürü sorumlu tutulabilmenin temelini, hareket ile sonuç ortasındaki sebep-sonuç bağlantısını tabir eden nedensellik bağı oluşturur. Fail’in sorumluluğu bakımından, kabahatin yasal tarifinde hareketin yanı sıra sonuca yer verilmişse illiyet bağının bulunması mecburidir. Esasen illiyet bağı her sonuçlu suçta bulunması gereken doğal bir olay olmakla birlikte, tabiat bilmi temelinde nedensellik, isnadiyet propleminin tahlilinde yalnızca bir hareket noktası ve dış bir çerçeve oluşturabilir. Bir kimsenin davranışı nedensel olabilir fakat ona isnad edilmiyebilir, nedensel bağının varlığı faili tek başına sorumlu tutmak için kâfi değildir, ayrıyeten neticenen failede objektif olarak isnad edilebilmelidir.
Öğretide illiyet bağının tespitinde birçok teori ortaya atılmıştır. 765 sayılı Türk Ceza kanununun uygulandığı periyotta genel olarak kabul gören ve uygun illiyet teorisini temel alan “karma uygunluk teorisi”ne nazaran; sonucun isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli ama kâfi değildir. Sonucun sanığa isnat edilebilmesi için hareketinin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen sonucun faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için sonuç, “failin yapıtı olmalıdır.” Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı şartlara gidilir ve o anki somut şartlara nazaran üçüncü kişinin bilgi ve deneyimine nazaran gerçekleştirilen hareketin kelam konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif isnadiyet ise, failin iç durumu ile onun ile fiil ortasındaki bağlantıyı tabir eder, failin, fiilini kast yahut taksirle işleyip işlemediğinin araştırılmasını gerektirir. failin şahsî bilgisi ve deneyimi araştırılır, objektif ve subjektif bakımdan sonucu öngörebiliyorsa yani her iki kıymetlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk problemi çözülmüş olacaktır. Objektif kıymetlendirme ile sübjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise, şayet fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen konu sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile sonuç ortasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail sonuçtan sorumlu kabul edilecek, aksi halde sonucun kestiriminde sanığın kusuru yoksa cezalandırma kelam konusu olmayacaktır.
- yüzyılın ikinci yarısında geliştirilen objektif isnadiyet teorisi, koşul teorisini temel almakla birlikte, koşul teorisinde olduğu üzere sonuca neden olan her hareketi eşit derecede görmez, sonuç bakımından faal olan birtakım hareketlerin faile yüklenemeyeceği sonucuna ulaşır, keza sonuca sebebiyet veren her hareket eşit derecede değildir. Sonuç faile, lakin hareketin hatanın konusu üzerinde hukuken tasvip edilmeyen değerli bir tehlike (veya risk) yaratması ve kendini tipik olarak sonuçta gerçekleştirmiş olması halinde objektif olarak yüklenebilir. Bir diğer söz ile fail, tipik neticeyi gerçekleştiren hukuken kıymetli bir tehlikeye ya da risk yaratmışsa , sonuç faile objektif olarak isnad edilebilir. Özet olarak, sonuç failin yapıtı olmalı,üçünçü kişinin yahut tesadüfün yapıtı olmamalıdır.
- Hareket ile sonuç ortasında nedensellik bağı bulunmalıdır.
- Her türlü hayat deneyiminin dışında kalan atipik bir gelişme olmamalıdır.
- Fail olayın gelişimine hükümran olabilmelidir.
- Fail tarafından yaratılan tehlike tipte öngörülen sonuçta gerçekleşmiş olmalıdır.
5.Netice normun muhafaza alanının dışında olmamalıdır. Bu şartlarının gerçekleşmesi durumunda illiyet bağının varlığı kabul edilecektir
İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında kıymetlendirilmesine gelince; her halde cürmün oluşması için, failin hedefe yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç hata ile hatanın konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike ortasında illiyet bağının bulunması gerekir.
Kanun koyucu, TCK’nın 20/1 hususunda yer alan “cezaların şahsiliği” prensibini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki pozisyonu ve fiilinin niteliğine nazaran başka farklı cürüm tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından istikrarlı bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.
Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal sistemini ortadan kaldırmak” formundaki en son maksadını bildiklerinde kuşku olmadığı halde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt ismine hata işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi yahut kurucusu olanlar ortasında hiçbir ayrım yapmaksızın her hareketin gaye hata olan TCK’nın 302 ve 309. hususlarında düzenlenen cürümlerden cezalandırılması gerekeceği üzere bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu istikamettedir.
Tipik harekette cebrilik sorunu:
Tipik aksiyon, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü sistemi ortadan kaldırmaya yahut bu tertip yerine öbür bir tertip getirmeye yahut bu tertibin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu hatanın ögesini oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal tertibin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün lakin cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.
Kanunun aradığı cebrilikten amacın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri hareketin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya yahut misyonlarını yapmasını kısmen yahut büsbütün engellemeye teşebbüs etmek cürmünü oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman, Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Kararlar, Yenileştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782)
Amaç hata istikametinden elverişli/vahim olduğu takdirde, silahlı bir örgütün yahut silahlı kuvvetlere mensup ögelerin Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da misal kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak yahut gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu tertibini sağlamak gayesiyle verilen devlete ilişkin silah, tank ve uçağın kanuna karşıt bir halde, Anayasal nizamı yıkmak emeliyle kullanılması halinde tipik aksiyon gerçekleşmiş olacaktır.
Müsnet hatanın, devlete ilişkin kamu gücünün kullanılması suretiyle işlenmesi olarak söz edilen “manevi cebir”le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Kararlar, Yenileştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. hususundaki hatanın “müstakil bir maddi unsur”unu oluşturmamaktadır. Cürmün oluşumu için “failin hukuka muhalif tarzlara yahut cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti” kâfi olacaktır. Bu fikre nazaran cebir “faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir”. “Mülga 765 sy. TCK’nın 146. unsurunun cezalandırmak istediği konu, Anayasa iradesine ters iradelerdir. Buna nazaran, “Anayasa iradesine alışılmamış, sonuç olarak, hukuka alışılmamış bulunan her türlü vasıta ve adap cebir ögesine dahil olmak gerekir.” Mesela Anayasanın 4. hususuna nazaran devletin halinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa kararı ile laiklik ve demokratik olma üzere cumhuriyetin niteliklerinin ayrıyeten resmi lisanın Türkçe olduğuna dair Anayasa kararı değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasadaki bu kararların değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bir kanun teklifi verilmesi 146. husustaki kabahati oluşturmayacaktır. Fakat bu değişiklik teklifinin “gündeme alınarak meclis müzakerelerine husus yapılması, 146. maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur.”
Bu görüşe nazaran, cürmün oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Hatanın oluşabilmesi için “failin gayri tüzel vasıtalarla sonuca erişmek konusundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir”. Hatta kastın varlığını tespit için “objektif bir grup emarelerin, maddi kanıtların mevcudiyeti dahi kural değildir”. Daha da ileri gidilerek, anayasal tertibi değiştirmek konusundaki “gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti yahut düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir”. Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek tepkileri kırmak için kullanılacak hukuka ters yordamlar dahi kâfi sayılmaktadır.
Cebir kavramını bu formda geniş yorumlayan anlayışa nazaran; Anayasada öngörülmüş olan tarza riayet etmeksizin bir anayasa yahut kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK’nın 146. hususundaki kabahati oluşturacaktır. Anayasal sistemi değiştirmek için başvurulan yolun Anayasada öngörülen yol ve temellere ters olması, kelam konusu hatanın oluşumu açısından kâfi görülmektedir. Keza, “Anayasaya karşıtlığı açık olan bir kanunun meclisçe çıkarılması da” 146. husustaki cürmü oluşturmaktadır. Bu anlayışa nazaran, 146. unsur kapsamında düzenlenen kabahat, “görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler” yolu ile işlenebilir.
Bu görüşte olan müelliflerden Soyaslan, Anayasal sistemi değiştirmeye cebren teşebbüs hatasının ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği kanısındadır. Müellife nazaran, “Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen tersliği sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu hatanın ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik” örneğidir. (İzzet Özgenç, Cürüm Örgütleri, 8. Bası, Syf. 228, 229, 230, 231)
Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan mukayeseli hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu, Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding’in hukuka terslik olarak; Frank, Köhler, Von Calker’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Ceza Hukuku Özel Kararlar, Yenileştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) nakletmektedir.
Ancak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. unsurunun kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. hususu, 146. unsur de olduğu üzere cebir (Violentemente) ögesini taşımaktaydı. Lakin, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanununun tıpkı mevzuyu düzenleyen 283. hususunda, hata tarifinden cebir ögesi çıkarılmıştır. Faşizmin tesiriyle kaleme alınan bu 283. husus, bilahare 11.11.1947 tarihinde tekrar değiştirilerek, kabahat tarifinde tekrar cebir ögesine yer verilmiştir. (Madde gerekçesinden)
5237 sayılı TCK’nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet Tasarısının anayasayı ihlal cürmünü düzenleyen 363. hususunun “koruyucu doktrin”in benimsediği görüş doğrultusunda şu halde formüle edildiği görülmektedir;
Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kararlarına alışılmamış olarak ve Anayasanın müsaade etmediği metotlarla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü nizamı ortadan kaldırmaya yahut bu tertip yerine diğer bir sistem getirmeye yahut bu tertibin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet mahpus ceza ile cezalandırılırlar.
Madde münasebeti ise şöyledir:
“Anayasanın müsaade ettiği metot ve yollarla Anayasa tertibine alışılmamış bir sonuç doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin kabahat oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki unsurdaki (cebir) ögesi yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kararlarına muhalif olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylelikle cebri de içine alan hukuka ve kanuna ters her türlü yollar tabir edilmiştir. Bu suretle ayrıyeten cebir ögesinin var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir üzere, 27 Mayıs 1960’dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır”
Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça “cebir ve şiddet” ögesine yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu münasebette açıklığa kavuşturulmuştur.
Manevi cebir kavramı, me’haz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku istikametinden ise yasal siyasi iktidarın yargılanmasına münasebet arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak gayesiyle kurulan Yüksek Adalet Divanı’nın yapıtıdır. (Bknz. unsur münasebeti ve Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Kararlar, Yenileştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur.
Fail ve Mağdur: Bu kabahatin faili yöneten/yönetilen herkes olabilir. Cürmün mağduru ise, demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.
Bu hatanın işlenmesi için evvelce oluşturulmuş bir çete yahut örgütün varlığı mecburî değildir. Unsurda “teşebbüs edenler” denilmiş olduğundan, kabahatin işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan kıymeti zorla ihlal eden bir kimsenin pozisyonuna bakılmaksızın bu cürmün faili olabileceği görülmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Konseyi, 07/07/1998 tarih, 9-187/272 karar)
Bu cürmün, bu emelle kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt ismine hata işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 07/11/2014 tarih, 5688-11080 sayılı kararı). TCK’nın 220/5. unsurunda yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu kabahatin faili olması bakımından elverişli fiilleri şahsen işlemesi mecburî değildir.
Suçun Manevi Ögesi: Cürüm, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü tertibi ortadan kaldırmak, bu sistem yerine diğer bir tertip getirmek yahut bu nizamın fiilen uygulanmasını önlemek emeline matuf direkt genel kast ile işlenebilen bir kabahattir.
Suça teşebbüs sorunu: Bu hata, düzenleniş itibariyle teşebbüs hatası olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.
İçtima sorunu: Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç kabahatin hem de tehlike hatası niteliğindeki emel hatanın icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuksal manada tek bir fiil ile kanunun birden fazla kararını ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. hususunun uygulanması gerekmekte ise de, TCK’nın 309/2. unsurundaki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve hedef kabahatler tarafından her olayda kural olarak gerçek içtima kararları uygulanacaktır.
Türk Ceza Kanununun 311. unsurunun münasebeti de gözetildiğinde bu hatanın işlenmesi sırasında taammüden öldürme, nitelikli yaralama yahut kamu mallarına ziyan verme üzere hataların işlenmesi halinde emel hata yanında ayrıyeten bu kabahatlerden da cezaya hükmolunacaktır. Lakin, hatanın ögesi olarak sayılan “cebir ve şiddet” in kolay hallerinin işlendiği araç cürümler tarafından, cezalandırılan emel hatayla birlikte ayrıyeten mahkumiyet kararı kurulamayacaktır.
Araç hatalar bakımından içtimaya ait genel kararların uygulanması mümkündür. Tüzel ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç kabahat için bir kere Anayasayı ihlal hatası oluşur.
Anayasayı ihlal kabahatinin, tıpkı anda yasama organına karşı ve hükümete karşı cürümle birlikte işlenmesi halinde her bir kabahatten farklı ayrı cezalandırma yo
